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疫情防控背景下“员工共享模式”的思考

江苏名仁律师事务所  杨金元  胡康

人力资源管理专委会供稿

一、疫情防控与“员工共享模式”的兴起

2020年1月一场突如其来的新冠肺炎疫情及伴之而来的政府防控措施，给企业用工模式带来了极大的挑战。新冠肺炎疫情打乱了很多行业的阵脚，酒店餐饮业（外卖除外）、旅游业、娱乐业、文化健身行业等遭受重创，至今不能正常营业，大量员工在家待岗；而另一些行业则迎来春天，如防疫用品生产行业、大型超市、新零售企业的线上订单和外卖、快递业却呈爆发式增长，呈现人手短缺的局面，于是促成行业间人员短期流动的“员工共享模式”勃然兴起。

如2020年2月16日，华晨宝马在恢复沈阳工厂生产的同时，依托华晨集团共享用工平台，调剂集团外部50人应急缓解用工紧张状况；一汽丰田也通过华晨集团共享用工平台租借了220名成熟的技能工人，保证了天津工厂的复工复产。又如2020年2月中旬沃尔玛向社会发出邀请，欢迎受疫情影响的企业员工到沃尔玛全国400多家大卖场、社区店和山姆会员商店上班，截至2月17日，全国已入职兼职人员超过3000人。沃尔玛中国已在全国各地与深圳市甘棠明善餐饮有限公司、四川乡村基餐饮有限公司、云南丽江纯K KTV等58家商户开展“共同用工”项目的合作，目前意向员工近2000人。

因为新冠疫情，我国多家企业存在临时雇用的大量需求，而没有复工或仅部分复工企业的员工，又存在大量的待岗。这些富余员工被称为“共享员工”，通过企业合作、平台搭桥，他们受雇于超市、电商零售店以及其他公司以缓解用工荒，同时也解决了待岗员工临时的工作需求和生活费保证问题。北京市人大常委会立法咨询专家胡功群认为，这种“共享用工”模式是当下民企自救的缩影，“打破了传统的以行业划分为前提的竞争战略理论的限制，将整个行业价值链上各环节的关系变为价值和利益交换以打造共生共死的商业生态系统价值网。同时，企业将社会问题和企业战略相结合，既可降低自身成本，提升企业效益，也可树立良好的社会形象，提高品牌美誉度。”但在法律层面，“员工共享模式”也存在一定的法律风险，如国家人社部就指出了员工共享存在的法律风险：例如原用人单位不得以营利为宗旨借出员工。原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务调派或诱导劳动者注册为个体工商户以避让用工责任。

二、“员工共享模式”的法律属性和潜在风险

（一）“员工共享模式”可借鉴的三种用工模式

“员工共享模式”作为一种灵活用工机制，法律上并无明确的定义，需要借鉴和参考相接近的用工模式进行比对：

1、借调用工。借调用工模式中借调员工的劳动关系和社保由原单位保持和缴纳，工资由借用单位承担并通过原单位发放。借调员工工作地点和工作内容由借调方负责管理和安排。此类用工模式限在国有企业和企业集团内部进行员工调剂。

2、劳务派遣。劳务派遣关系中劳动关系与实际用工相分离，由派遣单位与劳动者签订劳动合同，缴纳社保，支付劳动报酬，用工单位负责派遣员工的现场管理，并承担全部的社保、劳动报酬和派遣服务费，但劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。同时经营劳务派遣业务需要取得许可资质，而且在法律上用工单位需对派遣单位的用工责任承担连带责任。

3、劳务合同。劳务合同是指企业聘用不具备劳动者身份的人员（如在校大中专学生、退休人员，不包括失业人员）提供劳务并支付报酬。劳务关系适用合同法调整，企业不承担劳动法上的企业用工责任，如签订劳动合同、缴纳社保、工作时间和最低工资的限制等等。

（二）“员工共享模式”潜在法律风险的具体情形

通过以上三种用工模式的法律分析，我们认为目前的“员工共享模式”属于新型的用工模式，法律尚无明确规定，因此，存在潜在的法律风险，主要集中于员工借调和临时招募待岗失业人员两种情形：

1、外部企业间员工借调易被认定为违法劳务派遣。

“员工共享模式”中借用员工，与用工企业之间不存在劳动关系，属于劳务关系。但是“共享员工”模式与一般借调用工不同的是，合作的企业间一般不存在关联关系，甚至是跨行业合作，虽然是在疫情特殊时期解决临时性人力资源供需矛盾，是一种创新的灵活用工方式。但也应当注意，由于不具有经营劳动派遣业务资质，用人单位不能向用工企业收取借用员工的管理费用进行盈利，否则可能存在认定属于违法劳务派遣。

2、临时招募的人员极易被认定为建立双重或事实劳动关系。

如果用工企业自行或通过人力资源服务机构或网上平台直接招用其他企业放假待岗员工或无业人员，即使达成口头的或书面的劳务协议，也会被认定为建立双重劳动关系或事实劳动关系。根据《劳动合同法》规定，对完成本单位的工作任务没有造成严重影响，或者用人单位没有提出异议的，劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系。最高人民法院审理劳动争议司法解释（三）规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。因此放假待岗的员为用工企提供临时性的劳动，接受用工企业的管理并直接从用工企业获得劳动报酬，即使双方签订有劳务协议，很有可能认定双方双重建立劳动关系。而待业人员与用工企业建立劳务合同关系，也是建立了事实上的劳动关系，在法律上并不存在临时工的说法。以上两种情形，用工企业需要承担用人单位的法律责任，包括承担未签订劳动合同的赔偿责任，为员工缴纳社会保险，支付工伤保险待遇，支付解除或终止劳动合同的经济补偿等。

三、“员工共享模式”的风险防范和立法展望

为了防范前述“员工共享模式”面临的法律风险，我们建议用工企业应当和待岗失业人员签订劳动合同，明确相应的权利和义务，包括劳动关系如何确定、工资怎么发、社保怎么缴、发生工伤怎么处理等问题。对于在外部企业间的员工借用，如果原单位不具备劳务派遣资格，是不能收取派工费用。

同时我国劳动法规应该与时俱进，适时修改。在疫情防控的特殊时期，可以在法律允许的范围内尝试确立灵活用工的新模式，盘活人力资源。目前劳动合同法已经就“非全日制用工”和“劳务派遣”作出了相应法律规定，但对于服务外包、短期劳务合同、员工借调等越来越多的新模式用工出现的情况下，我国的法律法规能否有效跟进，顺应时代的变迁，也考验着立法部门的智慧。